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三、有待探讨的问题
在我们研究最高人民法院案例的过程中，也发现了一些问题，有必要予以提出，以期可以改进司法审判。
1、实际施工人与转包人/违法分包人约定或法定的管辖，和转包人/违法分包人与发包人之间约定的管辖不一致，如何处理？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
在涉案各方有特别管辖约定的情况下，实际施工人如何行使其要求发包人承担责任的权利就成了一个问题。
在中交第二公路工程局有限公司(中交二局)与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司(龙航公司)、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部(项目经理部)建设工程施工合同纠纷一案中【案号：(2013)民提字第148号】，中交二局系西商高速公路的总承包人。该公司承包该工程后，成立了项目经理部，该项目经理部于2009年10月29日与龙航公司签订了《劳务合作协议》，将西商高速公路第二十三合同段内的路基填筑工程分包给龙航公司，同时约定双方发生争议时向西安市仲裁委员会提请仲裁。龙航公司在承包后又将该工程全部交由付洋承包施工。
付洋此后作为原告起诉中交二局及其项目经理部、龙航公司。中交二局提出管辖异议，认为该公司与龙航公司签订合同约定的是仲裁管辖，不应由法院管辖。河南省高级人民法院认为：“项目经理部与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。付洋作为实际施工人，以龙航公司、中交二局、项目经理部为被告起诉，而龙航公司的住所地为洛阳市，故洛阳市中级人民法院对本案具有管辖权。”
该案最终由最高人民法院提审，最高人民法院认为：“实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，因此，实际施工人起诉发包人时，应受到发包人、项目经理部与违法转包人之间有关仲裁条款的约束。实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉违法转包方则可不受上述仲裁条款的约束。”最高人民法院据此驳回了付洋对中交二局的起诉。
在再审申请人天地科技股份有限公司唐山分公司(下简称天地科技唐山分公司)与被申请人云南省第二安装工程公司(下简称云南二安公司)、一审被告天地科技股份有限公司(下简称天地科技公司)及内蒙古庆华集团有限公司(下简称庆华公司)建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案中【案号：(2013)民提字第119号】，天地科技唐山分公司从庆华公司处总承包了内蒙古额济纳旗物流中心选煤厂的建设工程，天地科技唐山分公司又将该工程的土建工程分包给云南二安公司，双方签订有《物流中心选煤厂工程建设合同》，合同中载明双方争议可向合同签订地法院起诉，合同签订地为河北省唐山市。
云南二安公司向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院起诉，请求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及违约金和利息，庆华公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。天地科技唐山分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为其与云南二安公司明确约定了诉讼管辖法院，请求裁定本案移送河北省唐山市中级人民法院审理。
二审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：“庆华公司与天地科技唐山分公司签订建设工程施工合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即内蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又与云南二安公司签订合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即河北省唐山市人民法院，根据合同相对性，其约定不能约束合同之外的第三方。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定‘因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖’，阿拉善盟中级人民法院作为被告之一庆华公司的住所地人民法院和建设工程施工合同的履约地人民法院对本案有管辖权。”
最高人民法院提审本案后，认为：“云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条有关协议管辖的规定，应为有效。云南二安公司起诉天地科技唐山分公司、天地科技公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对该合同纠纷没有管辖权。但云南二安公司所施工工程是为庆华公司与天地科技唐山分公司之间签订的《工程建设合同》中提供土建等工程部分，庆华公司是涉案工程的发包人，云南二安公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份请求庆华公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据合同相对性原则，庆华公司不受天地科技唐山分公司与云南二安公司之间合同中管辖条款的约束，庆华公司住所地在内蒙古自治区阿拉善盟辖区，且云南二安公司的诉讼标的额为14451485元，按照最高人民法院关于全国各级法院管辖第一审民商事案件标准的有关规定，属于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院管辖第一审民商事案件的范围，所以，云南二安公司对庆华公司的起诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院具有管辖权。”最高院据此驳回云南二安公司对天地科技唐山分公司、天地科技公司的起诉，裁定云南二安公司诉庆华公司的诉讼由内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院继续审理。
也即最高人民法院对于此类纠纷，采取的是绝对尊重纠纷管辖约定的态度。但笔者认为，对于此类纠纷，采用绝对尊重纠纷管辖约定的司法态度，不利于实际施工人可起诉发包人制度的作用。如上文第一个案例，实际剥夺了实际施工人主张发包人在欠付款项范围内承担责任的权利；如上文第二个案例，则因为缺少了关键的转包人和违法分包人，导致实际无法进行有效的审判。建议最高人民法院有针对性的研究解决此类问题，包括诉讼和仲裁发生冲突如何处理，法定管辖和约定管辖出现冲突如何处理等等。
2、法院委托鉴定单位作出鉴定结论，当事人撤诉或判决被上级法院撤销的，是否可在之后的诉讼程序中作为认定事实的证据？
在再审申请人兰州电力修造厂(下简称“修造厂”)与被申请人中石油第二建设公司(下简称“中油二局”)建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：(2012)民申第1168号】，案件最初由兰州市七里河区人民法院受理。审理中，根据中油二建的申请，受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论作出后，双方当事人提交了异议，鉴定机构做了相应答复和调整，后当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉，重新向兰州市中级人民法院起诉。最高人民法院在再审中认为：“鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托，程序合法，修造厂关于鉴定程序违法、鉴定依据错误等，否定《鉴定书》的主张依据不足。”
但是在靖边县顺源土石方工程有限公司与湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷再审一案中【案号：(2013)民申字第1880号】，最高人民法院的判决与上述案例观点有所矛盾。该案中，最高人民法院认为：“陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。”
上述两个案件，案情略有不同，最高人民法院处理意见也不同。对此类问题，也有待于最高人民法院在相关案件审理中进一步表明司法态度，以便下级法院及法律从业人员加以学习掌握，以提高司法的可预测性。
四、结语
本文是对2013年度最高人民法院已公布的建设工程审判案例的简单梳理，从梳理中可发现建设工程案件因建设工程案件标的额大，涉及主体多，还涉及一些造价等专业性问题，故建设工程案件的审判结果呈现出较大的不确定性，建设工程所涉及的各项法律问题还有待于我们进一步的学习研究，以更好的推进建设工程的代理及审判工作。
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